A partir do art. 5º, inc. XXXII, da Constituição Federal de 1988, que traz expressamente que que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, adveio o Código de Defesa do Consumidor e, com ele, a inversão do ônus da prova, conforme art. 6º:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor: […]
VIII ‒ a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
Logo, a inversão do ônus da prova se verifica quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou for o consumidor hipossuficiente. A vulnerabilidade, no entanto, está prevista expressamente no art. 4º, inc. I, que assim dispõe:
Art. 4º, I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
Entende-se, portanto, que a vulnerabilidade do consumidor é presumível, tendo em vista que a própria lei assim dispõe. No entanto, a vulnerabilidade pela relação de consumo não deve ser confundida com a hipossuficiência probatória da parte frágil da relação.
A vulnerabilidade pode ser de duas ordens: técnica e econômica. A primeira, está ligada aos meios de produção e tecnologia empregada no produto ou serviço, de difíceis compreensão da maior parte da população. A segunda, diz respeito à maior capacidade econômica que, via de regra, o fornecedor tem em relação ao consumidor.
Já a hipossuficiência probatória trata-se de elemento técnico, exclusivamente, e não econômico, e o conceito de hipossuficiência não está diretamente atrelado à vulnerabilidade do consumidor.
A diferenciação entre os conceitos de hipossuficiência e vulnerabilidade é importante para não gerar uma aplicação de forma automática da inversão do ônus da prova nas relações consumerista partindo da premissa de que pelo consumidor ser vulnerável ele será hipossuficiente.
No caso concreto, o juiz analisará a verossimilhança do alegado, de acordo com as regras de experiência, com a prática forense, e/ou se consumidor se encontra em situação de fragilidade e hipossuficiência probatória.
A exemplo, para o consumidor que alega defeito em produto tecnológico, se reconhece que sua capacidade de provar o alegado é de extrema dificuldade e oneração, uma vez que não possui conhecimento técnico idôneo a comprovar a falha do equipamento, ensejando a inversão do ônus da prova.
Via de regra, então, a vulnerabilidade do consumidor é presumível, e nem sempre enseja a inversão do ônus probandi, pois vulnerabilidade não se confunde com hipossuficiência probatória, a ser verificada no caso concreto.
FONTE: FERREIRA. Isadora Costa. PEDRON. Flávio Quinaud. O ônus da prova dinâmico no código de processo civil de 2015. Revista de Processo, vol. 285/2018, p. 121 – 156, Nov / 2018 – DTR\2018\20777